Em julgamento de relevante repercussão para contribuintes do Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça (TJSP) decidiu, por meio de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 2386871-86.2024.8.26.0000, que os municípios não podem cobrar ITBI de empresas inativas ou sem receita operacional que tiveram seu capital social integralizado com imóveis.
A decisão foi proferida pelo 7º Grupo de Direito Público, sob relatoria do Desembargador Henrique Harris Junior, e tem caráter vinculante para todos os processos em curso no Judiciário paulista que versem sobre o tema.
O fisco municipal sustentava que a ausência de receitas operacionais representa um desvirtuamento do propósito da benesse constitucional prevista na regra da imunidade tributária, não havendo que se falar em aplicação da imunidade tributária. Por outro lado, os contribuintes defendiam que a ausência de receitas operacionais equivale à ausência de receitas imobiliárias no período legal, não havendo óbice à imunidade tributária.
Diante da divergência no âmbito do TJ/SP sobre o tema, o Tribunal fixou o seguinte entendimento:
“1. A imunidade tributária do ITBI prevista no artigo 156, § 2º, I, da CF é reconhecida, em regra, sob condição resolutiva. A preponderância da atividade imobiliária deve ser verificada nos termos e prazos dos §§ 1º e 2º do artigo 37 do CTN.
2. A incidência do ITBI pressupõe circunstância positiva: a realização efetiva de negócio jurídico imobiliário com valor superior à metade da renda operacional do contribuinte, conforme artigo 37, § 1º, do CTN, durante o período do § 2º do mesmo artigo.
3. Ausente essa circunstância positiva seja por inexistência de predominância do negócio imobiliário, seja por inatividade da empresa no período do artigo 37, § 2º, do CTN impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária definitiva, vedada a exigência do ITBI.”
Nesse raciocínio, o Tribunal firmou a tese no sentido de que ausente a verificação de atividade imobiliária predominante, seja pela inexistência de receita, seja pela inatividade, deve ser reconhecida a imunidade tributária definitiva, sendo vedada a exigência do ITBI pelos municípios.
Nesse contexto, importante mencionar que pende de julgamento no STF o julgamento do Tema 1348 da Repercussão Geral (RE 1.495.108), que trata de questão ainda mais ampla: saber se a imunidade do ITBI na integralização de capital social é incondicional, independentemente da natureza da atividade preponderante da empresa receptora, inclusive para empresas do ramo imobiliário.
A discussão pauta-se na interpretação do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. O debate está em saber se essa ressalva se aplica à integralização de capital ou apenas às operações de reorganização societária (fusão, incorporação, cisão e extinção).
Por tratar-se de julgamento em repercussão geral, a tese fixada pelo STF terá efeito vinculante, razão pela qual o acompanhamento do tema pelos contribuintes que praticam esse tipo de operação é de extrema relevância.
Nosso time de Tributário permanece à disposição para prestar os esclarecimentos adicionais a respeito do tema.
Por Carolina Dias
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