Em agosto desse ano, abordamos em outro informativo o julgamento do Tema 1.266 (RE 1426271), encerrado em plenário virtual na terça-feira 21/10/2025, em que Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte é constitucional, desde que observada a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022. Assim, a exigibilidade do DIFAL foi fixada a partir de 4 de abril de 2022.
O Tribunal entendeu que a LC nº 190/2022 instituiu prazo de vacatio legis equivalente ao instituto da anterioridade nonagesimal (90 dias) previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição, razão pela qual não se exige a observância da anterioridade anual para essa cobrança. Em consequência, leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022 foram reputadas válidas quanto ao objetivo de instituir o DIFAL, desde que sua eficácia estivesse condicionada à entrada em vigor da LC.
A Corte reconheceu a constitucionalidade da previsão de vacatio legis da LC nº 190/2022 (anterioridade nonagesimal) e modulou os efeitos para resguardar contribuintes que ajuizaram ações até 29/11/2023 questionando a cobrança em 2022.
Do ponto de vista prático, o julgado produz efeitos diretos na estratégia tributária dos contribuintes:
- mediante redução imediata da probabilidade de êxito em pedidos de restituição de valores pagos a título de DIFAL com referência a períodos a partir de 04/04/2022;
- contribuintes que ajuizaram ações até 29/11/2023 conservam possibilidade de manutenção de decisões favoráveis que impedem a cobrança do DIFAL em 2022, por força da modulação; e
- contribuintes que não moveram ações antes do marco de 29/11/2023 discutido a cobrança do imposto em 2022 devem analisar exposição fiscal, identificar eventuais autuações e estudar possibilidade de pagamento da dívida.
Nesse sentido, a curto e médio prazo, a recomendação é que as empresas busquem mapear e atualizar controles para identificação de operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte sujeitas ao DIFAL a partir de 04/04/2022.
Nosso time de Tributário permanece à disposição para prestar os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários a respeito do tema.
Por Elaine Carvalho da Silva
