A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), através do acórdão nº 9303-017.227, reafirmou entendimento que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
No caso, a Fazenda Nacional buscava incluir o crédito presumido de ICMS na base de cálculo das contribuições, mas por unanimidade, a CSRF conheceu apenas parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento, mantendo a exclusão do benefício da base de cálculo das contribuições sociais.
A decisão alinhou-se ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no EREsp nº 1.517.492/PR, ao reafirmar que os créditos presumidos de ICMS têm natureza de subvenção fiscal concedida por ente federativo para o fomento de atividade econômica, não configurando acréscimo de faturamento ou de receita, de modo que tributá-los esvaziaria o incentivo estadual, em afronta ao pacto federativo.
O acórdão registrou, ainda, que, inexistindo análise específica na autuação sobre a natureza do benefício ou sobre eventual descumprimento de requisitos legais, não se sustenta a inclusão automática do crédito presumido na base de cálculo das contribuições.
Embora a jurisprudência administrativa e a do STJ sejam favoráveis aos contribuintes, a palavra final cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF), que analisará a controvérsia no Tema 843 da repercussão geral (RE 835.818), que analisará se os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz do conceito constitucional de receita e faturamento, previstos no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
O julgamento chegou a formar maioria favorável aos contribuintes no plenário virtual em 2021, mas um pedido de destaque deslocou a análise para o plenário presencial e anulou o placar então existente. Ainda não há data para julgamento definitivo do tema.
Diante desse cenário, ainda que o precedente do CARF reforce a tese favorável aos contribuintes, faz-se importante avaliar a conveniência de ajuizar ação para discutir o tema antes do julgamento pelo STF, embora não seja possível prever quais os termos da possível modulação de efeitos da tese.
Nosso time de Tributário permanece à disposição para prestar os esclarecimentos.
Por Maciel Braz