STF - RECENTES DECISÕES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Com a pandemia causada pelo novo coronavírus que forçou a implantação de julgamentos virtuais nos tribunais, tem-se notado um rápido avanço das decisões judiciais proferidas pelo Poder Judiciário, em especial, pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

Assim, o presente informativo tem por objetivo trazer as principais e recentes decisões em matéria tributária, com breves comentários sobre os temas abordados pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

1. TEMA 1099 - ICMS não incide sobre deslocamento interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1.255.885/MS, reconheceu, mais uma vez, a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.

Ratificando a jurisprudência dominante sobre o tema, inclusive mediante a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, ratificada pelo REsp 1.125.133/SP, a Corte Suprema confirmou o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.

Assim, prevaleceu o argumento dos contribuintes no sentido de que a transferência meramente física de bem ou mercadoria não enseja tributação pelo ICMS, vez que o fato gerador do imposto pressupõe a transferência de propriedade entre estabelecimentos de titularidades distintas, não havendo a transferência da titularidade da mercadoria ou qualquer ato de mercancia, não há que se falar em configuração de uma das hipóteses de incidência tributária.


2. TEMA 1012 - Incidência de ICMS na operação de vendas de automóveis por locadoras com menos de 12 (doze) meses de aquisição

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.025.986/MG, por sua vez, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.

No caso, o contribuinte pretendia ver afastada a regra prevista no Convênio CONFAZ 64/2006 e no Decreto do Estado de Pernambuco nº 29.831/06, que preveem a obrigatoriedade de manutenção dos veículos novos no ativo imobilizado da locadora, pelo período de 12 (doze) meses, para que não incida o ICMS em sua alienação, alegando violação a legalidade, isonomia, não-cumulatividade e a livre concorrência.

Ao negar provimento ao recurso do contribuinte, a Corte entendeu que o Convênio CONFAZ 64/2006 e o Decreto do Estado de Pernambuco nº 29.831/06 apenas regulamentaram a isenção ICMS quando da venda de veículos por locadoras adquiridos diretamente das montadoras, não se tratando, portanto, da instituição de tributo.


3. TEMA 985 - Incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.072.485/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu parcial provimento ao recurso da União Federal para declarar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

A decisão proferida pelo Supremo mudou o entendimento a respeito do tema adotando pelos Tribunais Regionais e pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, que em 2014, quando do julgamento do REsp 1.230.957/RS, tema repetitivo nº 479, fixou a seguinte tese “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

A alteração do entendimento por parte da Corte, no voto do relator Ministro Marco Aurélio, acompanhado dos Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, levou em consideração a natureza jurídica do terço constitucional das férias usufruídas, isto é, a habitualidade, em razão da periodicidade do recebimento dessa verba e o seu caráter remuneratório, como forma de “adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso.”

Em relação ao terço constitucional sobre férias indenizadas, não há incidência da contribuição previdenciária, haja vista que são “destinados a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito”, não possuindo natureza remuneratória.


4. TEMA 72 - Inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade

Reformando o entendimento até então consolidado sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 576.967/PR, de relatoria do E. Ministro Luís Roberto Barroso, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no §2º, e da parte final do §9º, alínea “a”, do artigo 28, da Lei nº 8.212/91.

Entre os fundamentos da decisão, asseverou-se que “o salário maternidade não configura contraprestação por serviços prestados pela empregada no período de licença-maternidade e o simples fato de que a mulher continua a constar formalmente na folha de salários decorre da manutenção do vínculo trabalhista e não impõe natureza salarial ao benefício por ela recebido”.

Assim, segundo o Ministro Relator “o artigo 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, ao afirmar expressamente que o salário maternidade compõe o salário de contribuição e, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária, cria nova fonte de custeio em relação às materialidades previstas no artigo 195, I, a, da Constituição, uma vez que elege verba paga pela Previdência, com clara natureza de benefício e que não remunera qualquer trabalho ou serviço”.


5. TEMA 874 - Reconhecida a constitucionalidade da contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 878.313/SC, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”. Discutia-se se a finalidade para a qual a contribuição social foi criada se exauriu ou se ainda subsiste.

Prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes que entendeu subsistir “outras destinações a serem conferidas à contribuição social ora impugnada, igualmente válidas, desde que estejam diretamente relacionadas aos direitos decorrentes do FGTS”.


6. TEMA 906 - É constitucional a Incidência do IPI no desembaraço aduaneiro e na revenda de produtos importados pelo importador

Em julgamento virtual realizado em 21/08/2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da cobrança do IPI na revenda de produtos importados, fixando a seguinte tese: “É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno”.

A decisão foi provocada pelo Recurso Extraordinário (RE) nº 946.648/SC de uma empresa de Santa Catarina que questionava: (i) dupla incidência do IPI nas operações de importação para revenda, isso porque, além da saída do importador para revenda no Brasil, o imposto incide no momento que o produto chega no país; (ii) ofensa ao princípio constitucional da isonomia ante a oneração excessiva do importador; (iii) não basta que esteja configurado somente o aspecto temporal para gerar a incidência da exação, é preciso que também ocorra, na prática, o núcleo do aspecto material da hipótese de incidência do IPI que é o processo de industrialização pelo próprio realizador da operação.

Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes, acompanhando o Ministro Dias Toffoli, refutou os argumentos acima e ponderou que “(...) Se não houvesse a incidência do IPI na segunda etapa, os produtos importados teriam uma vantagem de preço na competitividade com o produto nacional. Por isso, a legislação brasileira buscou estender tratamento equânime ao produto industrializado importado e ao similar nacional, resguardado, assim, o princípio da igualdade, da livre concorrência, e da isonomia tributária”.


7. TEMA 769 - A imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que excederem o limite do capital social a ser integralizado

Já no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796.376/SC, entendeu-se que a “imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Isto é, quando a soma dos bens exceder o limite do capital social a ser integralizado, haverá incidência de imposto municipal sobre essa parcela excedente.

A discussão inicial versava sobre o comando constitucional previsto no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, que prevê que não incide ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, sendo indispensável que essas pessoas jurídicas não tenham como atividade preponderante a compra e venda, locação ou ainda o arrendamento mercantil.

No mérito, o Ministro Alexandre de Moraes acompanhado pela maioria, entendeu que o limite da imunidade prevista no inciso I do §2º do artigo 156, está prevista no próprio artigo 156, isto é, a integralização do capital social da pessoa jurídica.


8. TEMA 1024 - Inclusão das taxas de cartões de crédito e débito no cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS

No caso, o Plenário Virtual do Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.049.811/SE, decidiu de modo desfavorável aos contribuintes, entendendo pela inclusão das taxas de cartões de crédito e débito no cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

O contribuinte sustentava a “inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre as despesas pagas às administradoras de cartões de crédito e débito, em decorrência da impossibilidade de ampliação das bases de cálculo das referidas contribuições, contidas nas leis originárias (LC 07/70 e LC 70/91) e pelas leis posteriores”, pois, segundo o contribuinte, “o valor recolhido e posteriormente repassado às empresas administradoras de cartão de crédito não adere seu patrimônio, de forma que não integra o conceito de receita e faturamento para fins de incidência das contribuições ao PIS e à COFINS”.

Apesar desses fundamentos, o voto de divergência do Ministro Alexandre de Morais foi acompanhado pela maioria dos Ministros, fixando-se a tese: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”.


9. TEMA 1050 - Empresas do Simples Nacional não têm direito ao benefício da alíquota zero

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.199.021/SC, decidiu-se pela constitucionalidade do não aproveitamento por empresas optantes do Simples Nacional do benefício da alíquota zero de PIS e COFINS, fixando a seguinte tese “É constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida”.

A controvérsia debatida versava sobre a possibilidade do contribuinte, optante do Simples Nacional, se beneficiar da alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS, afastando-se a vedação prevista no parágrafo único do artigo 2º, da Lei nº 10.147/00, sob pena também, de afronta ao princípio da isonomia tributária.

Segundo o Ministro Relator “há a facultatividade de submissão ao regime especial. À pessoa jurídica, é dado escolher entre a sistemática da Lei Complementar nº 123/2006 e o cumprimento das obrigações em separado. Ausente a obrigatoriedade da sujeição, podendo optar pela sistemática convencional, descabe articular com inobservância à isonomia”.

O presente texto tem caráter meramente informativo, não podendo servir de fundamento exclusivo para tomada de decisões. Para mais esclarecimentos ou orientações, permanecemos à disposição.


Ana Paula Machado - Assistente Jurídico
Maciel da Silva Braz - OAB/SP 343.809