RESTRIÇÃO ILEGAL À RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST

Recentemente a Secretária da Fazenda do estado de São Paulo publicou o Comunicado CAT 06/2018 trazendo restrições ao direito à restituição do ICMS-ST. O Comunicado da Coordenadoria de Administração Tributária esclarece que “... somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final ao consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente”.
Apenas para fins de contextualização, a legislação estadual permite o ressarcimento do ICMS-ST nas hipóteses elencadas no Art. 269 e incisos do RICMS/SP:
Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:
I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;
II - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;
III - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subseqüente amparada por isenção ou não-incidência;
IV - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado.
Este tema foi objeto de apreciação por parte do Supremo Tribunal Federal em 2016, por meio da ADI 2.777 e do RE 593.849, onde o STF entendeu por maioria, (i) prover o recurso extraordinário, firmando a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária “para frente”, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, e, por conseguinte, (ii) julgou improcedente a ADI 2.777, proposta pelo governador do estado de São Paulo, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade do Art. 66-B, II da Lei Estadual 6.374/89.
A decisão foi de grande valia para os contribuintes, mas cabe ressaltar o ponto exarado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto: “O que sustento a respeito do § 7º em comento revela uma estrada de mão dupla. Tanto admito que o contribuinte, verificado o negócio, possa reclamar diferença - valor recolhido a maior - como também o fato de o estado vir a pretender a satisfação do tributo, considerado o valor real do negócio jurídico, no que haja se mostrado superior àquele por ele próprio estimado. ”, ou seja, considerando que a base de cálculo presumida nas operações futuras não é definitiva, tanto o contribuinte poderá pleitear a restituição do valor pago à maior, quanto fisco, quando a base de cálculo utilizada para antecipação do ICMS-ST for menor.
Agora, como forma de restringir a devolução do ICMS o Comunicado CAT 06/2018, com respaldo no Parecer PAT 03/2018, ambos publicados pela Fazenda de São Paulo, limita a restituição do ICMS-ST nos casos em que a base de cálculo do ICMS-ST não é autorizada ou fixada por autoridade competente, conforme art. 28 da Lei 6.374/89.
Comunicado CAT/06/2018
(...)
Nos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não é fixada nos termos do artigo 28 Lei estadual 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente), não será objeto de ressarcimento o valor do imposto eventualmente retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

Ao que tudo indica, carece de legitimidade e legalidade a restrição imposta pelas autoridades fiscais ao estabelecer a fixação do preço em pauta como critério ao direito do ressarcimento do ICMS-ST aos contribuintes. Cabe lembrar, a jurisprudência pacífica do extinto TFR e do próprio STF, em tempos remotos, antes da previsão constitucional à substituição tributária em relação ao ICMS, que reconheceu a inconstitucionalidade do regime de pauta fiscal à cobrança do ICMS, em flagrante ofensa ao princípio da capacidade contributiva.
Natan Guimarães Duarte