POSSIBILIDADE DE CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE ICMS-ST

1. DIREITO AO CRÉDITO

A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos autos do Recurso Especial nº 1.428.247-RS, publicado em 29/10/2019, reconheceu a possibilidade do direito ao crédito das contribuições ao PIS/COFINS pelo contribuinte substituído, calculado sobre o valor pago a título de ICMS-ST (ICMS - Substituição Tributária), quando da aquisição de mercadorias para revenda.

O julgado se tornou objeto do Informativo 0659/STJ, destacando o entendimento de que “É possível o desconto de créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST), na aquisição de bens para revenda”.

A discussão relativa a possibilidade ou não de crédito de PIS/COFINS dos valores recolhidos a título de ICMS-ST não é nova. Até então, o entendimento do STJ considerava que "(...) não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto” e, portanto, não haveria direito ao crédito das referidas contribuições sobre o ICMS-ST.

Tal conclusão, tinha como fundamento o argumento de que por não compor a receita bruta do vendedor, base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, o direito ao reconhecimento de crédito sobre o ICMS-ST por parte do adquirente inexistiria, à medida que não tendo sido onerado pela incidência do PIS e COFINS na etapa anterior, o crédito das referidas contribuições sobre o ICMS-ST não teria razoabilidade econômica, representando um benefício indevido ao adquirente.

Contudo, como inclusive registrado na decisão paradigma ora comentada, que alterou esse entendimento, a sistemática não cumulativa aplicável às contribuições ao PIS e COFINS, ao contrário de outros tributos não cumulativos, como o ICMS e o IPI, não determina ao reconhecimento do direito de crédito, a existência de tributação na operação antecedente.

Em consideração a esse entendimento, cabe lembrar que a própria legislação tributária reconhece o direto ao crédito das contribuições ao PIS e COFINS, independentemente da existência de tributação na etapa anterior, ou mesmo nos casos de tributação inferior àquela aplicável as empresas sujeitas à sistemática de tributação não cumulativa.

A título de exemplo, destacam-se as aquisições realizadas de empresas sujeitas ao regime cumulativo ao cálculo das contribuições ao PIS/COFINS e das empresas optantes pelo regime simplificado de recolhimento de tributos - Simples, cuja tributação a uma alíquota inferior a 9,25% não impede o reconhecimento do crédito, por parte dos adquirentes, sujeitos a não cumulatividade, calculado com base nesse percentual.

A toda evidência, o recente julgado do STJ dá uma interpretação adequada à legislação vigente, revelando que o direito ao crédito de PIS/COFINS, nas operações de revenda, é representado pelo valor de aquisição das mercadorias destinadas ao estoque, que obviamente compõe o ICMS-ST, pouco importando se referido valor foi ou não integralmente tributado pelas contribuições na etapa anterior.

De modo que, o fato do valor relativo ao ICMS-ST não ter sofrido a incidência das contribuições ao PIS e COFINS em nada prejudica a legitimidade do reconhecimento do direito de crédito sobre referido valor, por parte do revendedor, nos termos da legislação tributária aplicável.


2. RECONHECIMENTO EXTEMPORÂNEO

Embora o julgado do STJ, em especial, pelo fato de alterar entendimento em sentido contrário, deva firmar-se como jurisprudência da referida corte, é importante destacar que tal decisão não tem aplicação aos contribuintes que não são parte da ação judicial, objeto de julgamento.

Assim, como o entendimento das autoridades fiscais permanece contrário ao reconhecimento de crédito de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS-ST assumido pelo adquirente nas operações de revenda, faz-se necessário, o ingresso de medida judicial para afastar eventuais sanções a serem aplicadas pelas autoridades fiscais.

De outro lado, também se apresenta possível o reconhecimento extemporâneo do crédito de PIS/COFINS sobre as aquisições realizadas nos últimos 05 (cinco) anos.

Considerando que a jurisprudência do STJ deve servir como paradigma à solução dos processos administrativos fiscais, aos contribuintes que, em especial nesse momento de pandemia e crise econômica, possuírem dificuldades de caixa ou dificuldade de financiamento do seu capital de giro, a estratégia de retificação de suas declarações fiscais e reconhecimento extemporâneo do direto ao referido crédito e sua imediata compensação, pode, senão deve ser discutida.


Fábio Esteves Pedraza - OAB/SP 124.520

Natan Guimarães Duarte - OAB/SP 447.522