INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% SOBRE O FGTS

Em recentes decisões, Juízes Federais têm declarado a inconstitucionalidade do tributo corriqueiramente (e equivocadamente) chamado de “Multa dos 10% sobre o FGTS”.
É cediço que a atividade empresarial exercida sob a égide do ordenamento jurídico pátrio torna-se exorbitantemente onerada pela considerável quantidade de exações de ordem tributária. Malgrado o referido ônus seja majoritariamente repassado ao consumidor final, há situações nas quais o empresário se vê forçado a atingir diretamente seu patrimônio para satisfazer a pretensão do órgão tributante. Com isso, tem-se o aumento de despesas e a consequente redução do lucro, embargando a atividade empresária
O rol de tributos a serem recolhidos em decorrência de operações comuns à atividade empresária é composto, inclusive, pela contribuição social devida pelos empregadores na ocasião de despedida sem justa causa de empregado, fato este que gera a obrigação para o empresário de recolher montante equivalente a 10% sobre o valor de todos os depósitos realizados a título de FGTS durante o contrato de trabalho do funcionário desligado.
A citada contribuição social, erroneamente chamada de “multa” por alguns empresários, passou a integrar o sistema tributário nacional a partir da vigência da Lei Complementar nº 110 de julho de 2001 que, a partir da redação de seu artigo 1º, instituiu o tributo de 10% a ser recolhido em favor da União com a finalidade vinculante de recompor os expurgos inflacionários das contas do FGTS no período de e 1º de dezembro de 1988 a 28 de abril de 1989, e no mês de abril de 1990.
A título de esclarecimentos, é pertinente referenciar o Artigo citado:
Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)
Ocorre que a cobrança dessa contribuição é indevida, violando dispositivos constitucionais e legais.
A priori, é de grande valia remontar argumento já suscitado e pacificado pelo STF em diversas ocasiões: As exposições de motivos para a edição de uma contribuição social são vinculantes à sua vigência. O poder legislativo, ao editar e aprovar Leis, descreve a finalidade para qual a contribuição social será criada. Finda esta, ou seja, alcançado o objetivo inicial da norma, deve-se extinguir a cobrança por perda de objeto. A destinação das verbas arrecadadas pela contribuição não pode ser alterada automaticamente pelo fato de o objetivo da norma já ter sido atingido.
Conforme informações dos entes executivos (incluindo a Caixa Econômica Federal), a recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas ao FGTS foi atingida em 2006, ou seja, o Fundo de Garantia passou a ter, desde então, capacidade financeira suficiente para suportar autonomamente as despesas atuais e pretéritas com os complementos da correção monetária, não mais carecendo da contribuição social dos 10%.
Sob a égide deste argumento, foi editado projeto de Lei complementar 200/12, buscando extinguir a contribuição indevida, mas não entrou em vigor por veto da então presidente Dilma Rousseff, que indicou a importância da contribuição, alegando que a “medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida”.
Como já esclarecido, a finalidade de uma contribuição social não pode ser alterada pelo fato de ter atingido seu objetivo originário. Pelo contrário, o tributo deve ser extinto e, caso o poder público julgue necessário, deve-se editar norma própria para regular novo tributo destinado a outra finalidade.
Concorda um dos magistrados do TRF 01, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do tributo, ao proferir decisão no processo 0015298-54.2016.4.01.3800, de Belo Horizonte, MG.
“Desaparecido o escopo ou finalidade social que legitimou a existência da contribuição social, sua persistência como prestação pecuniária compulsória prevista em lei, somente reafirma sua condição de tributo na acepção do conceito gizado no art. 3º do Código Tributário Nacional. Mas tal prestação tributária não mais se identifica com a espécie autorizada pela norma de competência do art. 149, da Constituição, posto não mais existir a finalidade social a que o tributo fora originariamente afetado”
Além deste argumento, é válido suscitar questão constitucional que diz respeito à invalidade da exação. A Emenda Constitucional 33/01 alterou o rol de bases de cálculo para as contribuições sociais, limitando às seguintes hipóteses:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
O artigo 1º, da Lei 110/01, informa que a base de cálculo da contribuição em questão é “o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. “. Resta claro que não há simetria com qualquer das opções constitucionais de bases de cálculo para as contribuições sociais. Individualmente, esse argumento já é suficiente para invalidar a cobrança do tributo.

Por todo o exposto, é absolutamente possível pleitear judicialmente a declaração de inconstitucionalidade da referida contribuição social, de forma a desonerar o empresário empregador desse ônus tributário que ainda vem sendo cobrado pela receita federal. O contribuinte, diante dessa situação, deve se instruir com seu consultor jurídico para ajuizar medida judicial que irá afastar a cobrança do tributo e recuperar os valores gastos nos últimos 5 anos.

Leonardo Hilton Teixeira Bodstein