Exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.

Recentemente foi proferida decisão no Mandado de Segurança nº 5000463-03.2018.4.03.6143 da 1ª Vara Federal de Limeira concedendo liminarmente, a suspenção da exigibilidade de créditos tributários:

a) de PIS/COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, ISS, PIS, COFINS, ICMS-ST, este último pago por ocasião de suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente, embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final;

b) de IRPJ e CSLL incidentes sobre ICMS e créditos presumidos de ICMS.

A questão da exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos vem sendo enfrentada na Justiça Federal e nos Tribunais Regionais Federais em todo o pais. Já a exclusão de tributos de suas próprias bases de cálculo é uma questão observada, a partir da preconização de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme tema 69. STF. Repercussão geral.

Na decisão, datada de 13-4-2018, o Juiz Federal, Marcelo Jucá Lisboa faz uma análise completa da jurisprudência do STF no tocante a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS até a sua pacificação no julgamento do RE 574.706/PR, essa última em repercussão geral, bem como analisa a jurisprudência do TRF 3 no que tange à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, que se harmoniza com a tese consagrada pelo STF, para proferir a decisão muito bem fundamentada, a que fazemos referência.

A partir de 2015, com a entrada em vigor do Novo Código Civil foi possível perceber uma inovação muito benéfica na legislação visando a eficiência, a celeridade e a equidade no julgamento de processos que versassem sobre um mesmo tema, qual seja, a valorização do sistema de precedentes jurisprudenciais. De modo que quando houver múltiplas ações judiciais que versem sobre idênticas questões jurídicas, pudesse ser garantida uma solução jurídica segura aos contribuintes.

Nesse sentido, a decisão proferida pela Justiça Federal em Limeira sobre o tema da exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases revela-se um precedente (uma orientação) importante para os contribuintes do ponto de vista jurídico, isso porque admitir uma decisão diferente seria um disparate diante do entendimento pacificado pela Corte que definiu que ICMS (tributo) não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS pois não se configura receita das empresas, logo, não seria coerente admitir a cobrança de PIS e COFINS sobre PIS e COFINS, mas revelaria um verdadeiro carnaval tributário.

Foi a partir desse contexto que o douto magistrado de 1º grau decidiu se curvar ao entendimento pacificado pelo STF, no RE 574.706/PR e apontar para a incoerência entre a admitir a tese de exclusão do valor do tributo da base de cálculo de outro tributo, e não permitir a exclusão desse mesmo valor do tributo de sua própria base de cálculo, uma vez que não compreendidos no conceito de faturamento das empresas. Vejamos trecho da r. decisão:

(...)

“Pelas mesmas razões, não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS/COFINS e ter-se por adequada a inclusão desses últimos em sua própria base de cálculo, na medida em que são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento.
Idêntica posição é sustentado por KIYOSHI HARADA, que assim manifesta-se especificamente acerca da questão: 'O fundamento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS reside no fato de que a base de cálculo dessa contribuição social é o faturamento, sendo que o ICMS, por ser um imposto, não pode estar compreendido no conceito de faturamento. ["?] O curioso é que até agora ninguém atentou para o aspecto mais grave do PIS/COFINS, consistente na incidência do valor do tributo sob si próprio. Na base de cálculo do PIS/COFINS estão embutidos os valores dessas contribuições sociais que por serem tributos não poderiam ser objeto de faturamento. Ao que saibamos ninguém questionou isso até hoje. O valor do tributo não pode servir de base de outro tributo, mas pode servir de base do próprio tributo. Parece-nos, data vênia, uma incoerência'”.

Nos colocamos a disposição para esclarecimentos adicionais relacionados ao tema.

Equipe tributária.

Por: Dra. Juliana Cristina Barion Delafiori