Comentários à sistemática de apuração do PIS e COFINS trazida pela instrução normativa RFB 1.911/19

Considerando a controvérsia a respeito do ICMS integrar ou não o faturamento, com solução definitiva prevista para o próximo dia 05/12/19, quando o STF deve julgar os embargos de declaração apresentados no RE 574.706/PR, causa surpresa a omissão ou silencio das autoridades fiscais em relação ao valor do ICMS, em especial, considerando que a IN 404/04, revogada por esta nova IN, dispunha expressamente em seu artigo 8º, que o ICMS integrava o valor de aquisição.

Mesmo considerando o referido “silêncio” nessa nova regulamentação, este não pode ser interpretado no sentido de que o ICMS deva, a partir de então, não integrar o valor da aquisição, ou o valor do item, como preferiu o legislador tributário (Lei 10.637/07 e 10.833/08), para fins de apropriação do crédito das contribuições. Ainda que do ponto de vista econômico, considerando consagrada a tese de que o ICMS destacado na operação de saída não compõe a base de cálculo das contribuições, faça sentido em não considerar o ICMS a ser recuperado, quando da aquisição de insumos, bens de revenda e bens de ativo imobilizado, sob o ponto de vista tributário, em razão do princípio da estrita legalidade, essa nova orientação deveria ser precedida de alteração em lei, e não em interpretação controversa em sede de mero ato infra legal.

3. UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO
3.1. ALTERAÇÃO
O artigo 161 da IN 1.911/19 dispõe que dos créditos reconhecidos em relação às contribuições ao PIS e COFINS, em razão do regime não cumulativo, que não forem aproveitados em um mês, poderão ser aproveitados em outro. Contudo, o parágrafo 2º do referido artigo, prescreve que o direito de utilizar os créditos prescreve em 05 (cinco) anos da data de sua constituição.

3.2. COMENTÁRIOS
Referido dispositivo foi inserido em referência ao Decreto 20.910/32, que dispõe em seu artigo 1º que: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. ”
Embora controvertida a aplicação desse dispositivo aos créditos de PIS e COFINS, à medida que tal restrição temporal representa limitação ao princípio constitucional da não cumulatividade, faz-se conveniente que os contribuintes, preventivamente, estabeleçam controles a fim de verificar o prazo de realização de seus créditos, a partir de então.

4. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA
4.1. ALTERAÇÃO
Na hipótese de mercadoria adquirida por comercial exportadora, sem a incidência das contribuições, não houver exportação em até 180 dias, a empresa comercial exportadora deverá recolher as contribuições que não tiverem sido pagas pela empresa vendedora.
A inovação trazida pelo artigo 10 da referida IN considera que para fins de cálculo das contribuições a serem recolhidos, em caso de não realização da exportação, a comercial exportadora deverá utilizar as alíquotas das contribuições que estiver sujeita a empresa vendedora.

. 4.2. COMENTÁRIO
Tal alteração, embora não expressamente prevista na lei de regência, parece razoável e coerente, considerando que se a operação não fosse destinada à exportação, a empresa comercial exportadora teria acrescido ao valor de aquisição, as contribuições ao PIS e COFINS, considerando a alíquota devida pela empresa vendedora.

5. CONCEITO DE INSUMO
5.1. ALTERAÇÃO
Talvez a principal e mais profunda alteração contida na referida IN, consiste na determinação do conceito de insumo. Com fundamento nas decisões do STJ e do próprio CARF, as autoridades tributárias ampliaram o alcance da expressão insumos, no sentido de considerar compreendido no conceito de insumo, para fins de crédito de PIS e COFINS, em suas aquisições, para aqueles “considerados essenciais ou relevantes, que integram o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. ”
Adicionalmente, o parágrafo 1º do artigo 172 da referida IN, ainda considera como compreendido no conceito de insumo, “(...) bens ou serviços que, mesmo após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviço, tenham sua utilização decorrente de imposição legal. ”

5.2. COMENTÁRIOS
Não obstante o caráter subjetivo das expressões “essenciais ou relevantes” as decisões do STJ e do CARF que se utilizaram dessas expressões e que forneceram novos parâmetros ao alcance do conceito de insumo, permitiram um maior aproveitamento no reconhecimento de créditos. Logo, tal alteração demanda por parte dos contribuintes, um trabalho de revisão na apuração das bases de cálculo de suas contribuições, com vistas à identificação de oportunidades de economia fiscal.

Em relação ao direito de crédito decorrente de imposição legal, essa nova alteração, igualmente, demanda uma revisão da base de cálculo por parte dos contribuintes, em especial, no tocante à análise das obrigações sociais, trabalhistas e ambientais, determinadas por lei, cujo pagamento, agora, podem gerar o direito ao crédito das referidas contribuições.

6. FRETE
6.1. ALTERAÇÃO
O artigo 181 deixa claro que as despesas com frete, na venda de bens e serviços, somente poderão ser utilizadas para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS, quando o valor do frete compor o preço de vende de bens e serviços adquiridos. Tal disposição limita o direito de crédito, de despesas de frete não necessariamente vinculadas à aquisição de bens ou serviços.

6.2. COMENTÁRIO
Tal alteração, ao que tudo indica, limita o reconhecimento de frete relacionado a despesa de transporte de bens e serviços entre estabelecimentos, o que vem sendo reconhecido pelo CARF, o que inclusive é melhor explicitado no inciso V, parágrafo 2º do artigo 172 e outras situações que, nos termos do novo dispositivo, não sejam necessariamente vinculadas à aquisição de bens e serviços e, portanto, restringem o direito ao crédito.

7. MULTAS
7.1. ALTERAÇÃO
A IN inova ao pegar de empréstimo sanção aplicável aos casos de omissão de receita para fins de apuração do imposto de renda, considerando como base de cálculo para fins de aplicação da multa, o valor igual à metade da receita omitida na escrituração ou reconhecimento de custo ou despesas que não possa comprovar, ou a prática de qualquer ato tendente a reduzir o tributo correspondente.

7.2. COMENTÁRIO
A aplicação desse dispositivo à apuração das contribuições ao PIS e COFINS suscita preocupação, no sentido de saber se as autoridades administrativas considerarão que o reconhecimento de um crédito das contribuições sobre um custo ou despesa, ainda que comprovado, mas considerado pela autoridade fiscal como não permitido, para fins de reconhecimento do direito ao crédito, pode suscitar a aplicação de multa sobre 50% da despesa considerada indevida.

Assim, não obstante o entendimento de que tal IN ampliou o direito dos contribuintes no tocante ao reconhecimento de créditos das contribuições ao PIS e COFINS, faz-se prudente, que qualquer reconhecimento adicional, até então não realizado, seja objeto da devida discussão com seus contadores, consultores, advogados e, se o caso, com seus auditores contábeis.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As alterações trazidas pela IN 1911/19 revelam a conveniência, senão necessidade, de uma revisão técnica na apuração da base de cálculo das contribuições. Nossa orientação é que tal revisão seja realizada com base em discussões, com seus contadores, consultores, advogados e, se o caso, auditores independentes, à discussão da relevância e grau de risco envolvido.
Quaisquer dúvidas e esclarecimentos adicionais, não hesite em nos contatar.

Fábio Esteves Pedraza