A APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Muito embora a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça - STJ tenha sido editada no ano de 2005, e, portanto, não se tratar de um tema recente, o teor do seu texto tem refletido de uma forma muito abrangente as questões correlatas aos assuntos a ela relacionados, razão pela qual entendemos pertinente tecer alguns comentários a seu respeito.
Inicialmente, esclareça-se que a citada Súmula dispõe que: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Subsome-se da leitura da Súmula a ineficácia da hipoteca anteriormente firmada em relação ao promitente comprador do imóvel, de forma que uma análise contextualizada do enunciado que lhe deu origem torna-se possível aferir que ela consubstancia hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real da garantia hipotecária.
Desse modo, é clarividente que a intenção desta Súmula é conferir proteção ao adquirente de imóvel de boa-fé e que cumpriu o contrato de compra e venda, com a integral quitação do preço ajustado com o vendedor.
A questão que se pretende pôr em análise é a seguinte: poderia esta Súmula ser aplicada analogicamente para hipóteses em que o imóvel pretendido pelo promitente comprador esteja firmado com garantia de alienação fiduciária?
De acordo com o Recurso Especial (RESp) n.º 1.576.164 , sim.
Explica-se. A despeito dessas duas garantias imobiliárias - hipoteca e alienação fiduciária - terem natureza jurídica completamente distintas, na medida em que a hipoteca se trata de um ônus real incidente sobre coisa alheia e a alienação fiduciária se caracterizar por ser um direito próprio de credor, isto é, um direito real em coisa própria, com função de garantia, em ambos os institutos o objetivo primordial é resguardar o promitente comprador de boa-fé de ser eventualmente atingido pela existência anterior ou posterior a sua aquisição de uma dessas garantias.
Nesse sentido, no RESp acima citado foi determinada a aplicação por analogia da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça em caso envolvendo adquirente de imóvel gravado com alienação fiduciária, de forma a proteger o consumidor de pactuação que possa acabar por atingi-lo caso vier a ter a ele transferido os riscos do negócio anteriormente ou posteriormente.
Dessa forma, atentos a esta decisão de relatoria da Ministra Nanci Andrighi, importante destacar a tendência da decisão do Superior Tribunal de Justiça, que demonstra que as diferenças estabelecidas entre a hipoteca e a alienação fiduciária não são suficientes para se sobrepor sobre a proteção que deve ser conferida ao consumidor.
Graziela Martin de Freitas Raineri
OAB/SP 236.808